Carlos Blanco de Morais: “Não devemos perder tempo com preâmbulos e castrações químicas”

O título do seu último livro remete para a ideia de “modernidade líquida”, conceito cunhado pelo filósofo Zygmunt Bauman. De que forma podemos aplicar essa metáfora ao Direito Constitucional? Uma Constituição fluida, isto é, que se adapta ao recipiente – o mundo concreto que a acolhe –, é uma constituição enfraquecida?
Bauman refere que a queda do Muro de Berlim, o império do mercado e a globalização criaram a Ocidente alguma dissolução de referências tradicionais como eram a religião, a moral dominante, a família, as identidades nacionais e a autoridade do Estado. A sociedade tornou-se mais individualista, por vezes niilista, digitalizada e fragmentada, marcada pela proliferação de causas identitárias e novos movimentos sociais, muitos dos quais capturados por franjas radicais ou extremas. Ora, a contracultura identitária da esquerda radical contagiou, no Ocidente, universidades, os media e as agendas dos próprios partidos do mainstream… e não deixou de se inocular no Direito, em especial nas constituições. Fá-lo através de princípios sem objeto definido na área dos direitos, implicando a sua especificação verdadeiras delegações tácitas de poder inovador nos tribunais. O repasse da contracultura identitária para certos juízes constitui um problema, na medida em que, por vezes, o que está na letra da Constituição e da lei é curto-circuitado por decisões de inconstitucionalidade derivadas de projeções criativas de princípios plásticos como a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da personalidade ou até de princípios implícitos de criação jurisprudencial. Para os cidadãos, as empresas e o próprio legislador isso aumenta a insegurança jurídica. Explico-me melhor: eles podem agir de certo modo, presumindo a sua constitucionalidade, mas acabam por não ter ganho de causa em tribunal porque, em nome de princípios e standards vagos interpretados à luz de critérios moralistas ou de dimensões novas de direitos fundamentais redescobertos pelo juiz, a lei passa inopinadamente a ser inconstitucional.
Critica certos tribunais constitucionais e transnacionais por uma “interpretação transformista e abusiva” que retira clareza normativa à Constituição. Mas não defenderão esses tribunais que estão apenas a adaptar o direito a realidades que o legislador não previu?
O que chamo de transjudicialismo na Europa, entendido como a crescente interação entre tribunais internacionais, europeus e nacionais leva a que tribunais como o Tribunal de Justiça da União Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos passaram auto-arrogar-se o papel de supostos tribunais supraconstitucionais impondo interpretações jurídicas que ultrapassam os limites dos tratados e que constrangem a soberania dos estados, alternando a conta-gotas o sentido das constituições nacionais. Vejo neste processo um risco para a separação de poderes e para a democracia representativa, já que juízes não eleitos passam a influenciar decisões de natureza política. Ora, na União Europeia são os estados os senhores dos tratados (podem aprová-los, modifica-los ou revogá-los) e os tribunais devem mover-se nos limites desses tratados. Nos estados-membro, cabe ao legislador eleito democraticamente aprovar as políticas públicas, sendo que a justiça constitucional não se lhe pode substituir nem exercer funções tutelares sobre o mérito das suas opções, mas apenas controlar a sua inconstitucionalidade e, se for o caso, julgá-las nulas apenas e tão-só com base em critérios de evidência.
Descreve uma “guerra cultural” entre progressistas radicais e conservadores populistas que contamina o Direito. Como é que o juiz ou o legislador devem agir para não ser instrumento de nenhum desses campos?
Seria importante que as mesmas guerras, inevitáveis por ora, corram nos limites da democracia no confronto de ideias, nos media, nas redes, nas eleições mas não perpassassem para o mundo judiciário, para o Ministério Público e sobretudo para os tribunais, que devem ser independentes e imparciais e não armas de arremesso para guerras culturais. Os tribunais constitucionais são os guardiões da Constituição. Não são um quarto poder, um poder moderador, um legislador supletivo, uma jurisdição de minorias, uma terceira câmara parlamentar nem um poder constituinte difuso. Menos ainda um instrumento de expansão do federalismo europeu ou instrumento de uma democracia militante destinada a ilegalizar pretextuosamente partidos ou candidaturas. A sua legitimidade e poderes advém tão só da Constituição e da lei.
Alerta para o risco de um “Estado judicial” em conflito de legitimidade com o poder democrático. Em Portugal, esse risco é real ou ainda estamos protegidos por um Tribunal Constitucional relativamente contido?
Veja, alguns tribunais constitucionais e internacionais passaram a agir como verdadeiros poderes moderadores, corrigindo ou condicionando decisões tomadas pelos representantes eleitos. Embora se reconheça a importância central da Justiça Constitucional na proteção da Constituição, considera-se perigoso que os tribunais ultrapassem os seus limites e substituam o legislador democrático na definição de políticas públicas. Tribunais constitucionais jupiterianos que decidem sobre a conceção de políticas públicas serão um dia cobrados popularmente pelos impactos menos positivos dessas decisões. Julgo que em Portugal não haverá esse risco. O Tribunal Constitucional português utiliza uma razoável auto-contenção. Preocupa-me mais o abandono da defesa da identidade Constitucional do Estado português garantida pelo nº 4 do artº 8º da Constituição (e pelo artº 4º do Tratado de Lisboa) pela mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente nos muito controvertidos acórdãos sobre metadados lei dos estrangeiros, onde se afirma que princípios fundamentais da República Portuguesa devam ser interpretados de acordo com a jurisprudência internacional fundada em tratados, invertendo-se hierarquias normativas e abandonando-se a doutrina “Cardoso da Costa” que se impôs sabiamente até 2020.
A apresentação do livro contou com Pedro Passos Coelho e André Ventura — presenças com carga política. Quer isso dizer que as teses que defende se situam num espectro político identificável, ou considera que o diagnóstico que faz é transversal?
Tive imenso gosto que o antigo primeiro-ministro Pedro Passos Coelho me desse a honra de apresentar a obra tendo o Dr. André Ventura sido convidado, assim como o foram vários deputados de outros partidos bem como membros do Governo. Admito que o tema possa ter interessado a um e a outro e que se possam ter revisto em algumas das teses ou passagens do livro. Este trabalho envolve uma crítica aos movimentos contraculturais gramscianos de esquerda identitária que têm dominado o espaço público mediático e político nas últimas décadas; ao capitalismo wokista que os tem financiado a nível transnacional; aos tribunais ativistas que bloqueiam ou lideram políticas públicas e interferem na resolução de conflitos morais da esfera do legislador; e ao federalismo europeu que, derrotado em 2005, procura agora impor-se através de tribunais internacionais e supranacionais. Por conseguinte, também admito que as teses do livro não agrade aos setores que sejam objeto das referidas críticas.
Temas como o fluxo migratório não faziam parte do debate nacional, estavam remetidos para o extremo mais à direita. Hoje deixou de ser assim. Até a esquerda aborda o assunto, embora com muitas diferenças face à direita. De que forma é que esta mudança pode condicionar ou afetar a próxima revisão constitucional: irá colocar no texto normas até há pouco impensáveis na Constituição?
A única grande reforma feita pelo Governo de António Costa foi a da extinção do SEF, a criação de uma AIMA feita propositadamente para não funcionar, gerando-se o completo descontrolo migratório que se lhe seguiu. Descontrolo que prejudica os próprios imigrantes, em particular dos brasileiros, a maior comunidade e a que melhor se integra no nosso País… e que deveria ser objeto de um regime preferencial. Tal como escrevi no livro, os efeitos do descontrolo migratório puseram a descoberto políticas de fiscalização fronteiriça, acolhimento e integração fracassadas e normas de Direito europeu ineptas ou deficitárias. Existem estados sujeitos a uma dupla pressão intolerável, como a Grécia e a Itália, compelidos, por um lado, por desembarques ilegais e massivos de navios fretados por ONG militantes e, por outro lado, por sentenças de tribunais europeus contestando a validade de acordos internacionais sobre centros de detenção de ilegais offshore e das medidas de repulsão desses desembarques. Assistimos ao colapso dos sistemas de saúde e assistência social assolados por massas de irregulares bem como de estrangeiros realizando “turismo de saúde”, que em Portugal atingiu uma dimensão insustentável (mais de 330 mil estrangeiros nesta situação em vários anos, abusando das gratuitidades constitucionais. Multiplicam-se guetos de confissões religiosas militantes e extremistas nas cidades europeias e dificuldades de integração cultural que, a par de um aumento da criminalidade e da reação violenta dos nacionais, como no Reino Unido, Alemanha e Espanha. Colocam a nu a incapacidade dos organismos de imigração e das forças policiais executarem com eficiência a deteção e consequente expulsão de ilegais. A Europa endureceu as suas políticas, mas corre atrás do prejuízo. A única esquerda que se consciencializou deste problema e aborda o fenómeno não está em Portugal, está na Dinamarca, na Noruega e na Áustria. A incapacidade do Tribunal Constitucional português entender os impactos demográficos e culturais do problema migratório extra-europeu e da mercantilização da nacionalidade por redes transanacionais ilegais reclama… exige que a questão deva figurar na agenda de uma próxima revisão constitucional.
Que tipo de consenso será necessário para dar esse passo? Há algum risco de caminharmos para uma constituição mais populista, presa ou até demasiado refém do ar do tempo que vivemos?
Estamos há cerca de 21 anos sem revisão constitucional o que não foi uma má ideia já que permitiu a maturação do texto. Agora existem novos desafios ao Estado que necessitam de ser enfrentados através da Constituição já que existem discordâncias entre a maioria dos deputados e os juízes remanescentes do tribunal Constitucional sobre o modo como esses desafios devem ser enfrentados.
Julgo que questões como o regime da nacionalidade e a sua perda, o regime de entrada e permanência de estrangeiros, os metadados, a necessidade de criação de quarentenas para o enfrentamento de pandemias, a modernização das políticas públicas na saúde, educação e segurança social excessivamente engessadas com base em normas demasiado antiquadas necessitam de modificações. Modificações que garantam maior liberdade ao legislador democrático. Quanto ao consenso, acho que nenhum partido é senhor da Constituição. Se puder haver um compromisso alargado que envolva o terceiro partido de oposição, tanto melhor. Contudo, se o diálogo bloquear e caso seja possível formar um compromisso ágil à direita que alcance dois terços dos deputados, então que se faça neste setor partidário. Claro, que se faça num sentido cirúrgico, já que o que importa é remover trombos e dar solução a novas situações problemáticas que bloqueiam o legislador em áreas que carecem de resposta. Não devemos perder tempo com preâmbulos, castrações químicas ou transições para novas repúblicas. Quanto a constituições populistas, haverá lei fundamental mais populista do que o texto originário e metafórico de 1976? Julgo que, no tempo presente, a Constituição é lei, deve reger o estatuto do poder e os direitos fundamentais das pessoas e não existe espaço para penduricalhos normativos ou arroubos retóricos manifestados através de uma revisão.