O travão a fundo do TJUE ao legislador nacional

Com a Lei n.º 43/2024, de 02.12, introduziu-se, no âmbito do regime das medidas especiais de contratação pública em matéria de projetos financiados por fundos europeus aprovado pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, um regime excecional que derroga o efeito suspensivo automático das ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual (previsto no artigo 103.º-A do CPTA), ao prever-se no artigo 25.º-A, n.º 2, desta última lei que tal efeito é provisoriamente levantado pelo Juiz, a pedido da entidade adjudicante e sem audiência prévia da contraparte, em caso de risco de perda do financiamento dos fundos europeus.
Para o efeito, basta que o contrato objeto do procedimento pré-contratual em causa seja financiado pelos fundos europeus para se presumir a existência de tal risco, o que como é bom de ver, retira do Juiz o poder de apreciar ou ponderar os interesses envolvidos em causa, ficando vinculado ao decretamento do levantamento provisório.
O receio da perda de financiamento europeu (cujo pagamento estava subordinado à execução dos contratos até 31.12.2025) desnorteou o legislador nacional, que, em prol da celeridade dos procedimentos de adjudicação, acabou por criar um mecanismo cego e em frontal colisão com o Direito da União Europeia, tal como veio agora o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidir no seu Acórdão de 17.09.2026 (Processos n.os C-266/25 e C-267/25).
O TJUE veio, assim, decidir que o regime constante do artigo 25.º-A, n.os 2 a 4 da Lei n.º 30/2021 viola o direito à ação e a um tribunal imparcial, garantido pelo artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e pelo artigo 2.º, n.os 3 a 5 da Diretiva 89/665/CEE do Conselho (sobre a aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público, alterada pela Diretiva 2014/23/UE),  já que o levantamento provisório automático do efeito suspensivo (na medida em que o julgador acaba por ficar vinculado ao mesmo, com base numa presunção “automática”, sem audição prévia e cuja prova contrária é diabólica)  “viola o artigo 2.°, n.° 3, da Diretiva 89/665, que proíbe que a entidade adjudicante celebre o contrato antes de a instância responsável pelo recurso se pronunciar sobre o pedido de medidas provisórias ou sobre o pedido de recurso.”.
O que desvirtua o princípio do efeito suspensivo automático da impugnação da decisão de adjudicação e contraria “o objetivo prosseguido pelo legislador da União (…) através da interposição de um recurso eficaz da decisão de adjudicação de um contrato, impedindo que as entidades adjudicantes tornem irreversíveis as consequências dessa decisão impugnada, procedendo rapidamente à assinatura do contrato público.”.
O TJUE volta a lembrar que a almejada celeridade administrativa tem limites — e um deles é precisamente a efetividade da tutela jurisdicional, que só é garantida quando se asseguram os efeitos úteis da impugnação judicial, antes de a celebração e execução do contrato tornarem irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação impugnada e, sempre, mediante uma efetiva ponderação judicial dos interesses em presença.
Que esta decisão sirva para voltar a nortear o legislador nacional no bom caminho, já que, quanto aos casos julgados dos últimos (quase) dois anos, a colisão foi inevitável, não se conseguindo evitar a consumação dos efeitos de adjudicações e contratos, possivelmente, ilegais.