‘Pay first, argue later’

Nos negócios e contratos com expressão financeira, as garantias autónomas, em especial as garantias à primeira solicitação (on first demand), são cada vez mais o instrumento de eleição.
A sua lógica é tão simples quanto desconcertante para o sistema creditício tradicional: paga-se primeiro, discute-se depois. Não é uma construção sofisticada, mas uma resposta eficaz ao problema da incerteza na realização do crédito.
Para as empresas, tempo é dinheiro e o risco de incumprimento é constante, pelo que a certeza de pagamento imediato vale mais do que a segurança de poder fazer valer um direito.
As garantias tradicionais encontram-se em naufrágio lento. A fiança, apesar da sua centralidade em pequenos contratos e em negócios de proximidade, depende da solvabilidade do fiador e das vicissitudes da relação subjacente, o que pode adiar ou impedir a satisfação do credor — e mesmo com exclusão do benefício da excussão prévia, fica dependente de execução judicial, com os seus custos e delongas. As garantias reais, como o penhor e a hipoteca, asseguram bens, mas não liquidez e a execução patrimonial é onerosa, longa e incerta.
A garantia bancária à primeira solicitação responde a este problema: o credor é pago assim que interpela o banco.
O desconforto jurídico é evidente. Comprimem-se meios de defesa, abre-se espaço a pedidos de pagamento abusivos e abalam-se os pilares do sistema creditício. A resposta do Direito é avisada: admite a figura, impõe-lhe os limites do abuso de direito e da fraude manifesta, mas deixa intocada a essência do mecanismo: as garantias autónomas pagam de imediato ao credor.
Talvez o ponto mais relevante seja outro. O domínio destas garantias diz menos sobre os seus encantos e mais sobre as insuficiências do sistema tradicional. A secular proibição do pacto comissório fez a opção clara de sacrificar rapidez para proteger o devedor. Teve mérito histórico, mas revela hoje um custo económico insustentável. Por isso, a lei já o admite no penhor financeiro e no penhor mercantil.
Como defendi na minha tese de doutoramento, a admissibilidade do pacto marciano — modalidade de pacto comissório que permite a apropriação do bem dado em garantia com avaliação objetiva e restituição do eventual excesso de valor — oferece um bom equilíbrio: não replica o pay first, argue later, mas aproxima-se da previsibilidade e rapidez que o tráfego jurídico exige.
A questão não é substituir modelos, mas reconhecer a insustentável leveza de um sistema clássico de garantias dependente de percursos longos e incertos. Desde a fiança sem excussão prévia, ao crédito documentário e agora às garantias autónomas, a praxis bancária foi encontrando soluções para as falhas sistémicas e a crescente exigência de liquidez.
A hipoteca perdeu o estatuto de rainha das garantias. Hoje dominam as garantias on first demand, não por acaso. Entre a promessa de um direito e a certeza de um pagamento, o mercado já fez a sua escolha.